Judicialis Rechtsprechung

a) auf den Regelungsgehalt der § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG.

b) darauf, ob ein Aktionär seine Aktien nach dem Stichtag für den "record date" bis zum Ende der Hauptversammlung halten muss.

I.

Der Kläger ist Aktionär der Beklagten und hat vorliegend Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen Bestätigungsbeschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.05.2008 erhoben.

§ 17 der Satzung der Beklagten (Bl. 87 bis 96 d. A.), auf die wie auf sämtliche nachfolgend bezeichneten Aktenstellen Bezug genommen wird, war durch Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 auszugsweise dahin gefasst worden:

"§ 17 Teilnahme an der Hauptversammlung

Abs. 1: Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines Nachweises ihres Anteilsbesitzes bis zum Ablauf des 7. Tages vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft unter der in der Einladung angegebenen Adresse oder einer in der Einladung bezeichneten Stelle angemeldet haben. Die Anmeldung bedarf der Textform (§ 126 b BGB) und muss in deutscher oder englischer Sprache erfolgen.

(2) Der Nachweis des Anteilsbesitzes nach Abs. 1 muss sich auf den in der Einberufung benannten, gesetzlich bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung beziehen. Er ist durch eine in Textform (§ 126 b BGB) erstellte Bestätigung des depotführenden Instituts entweder in deutscher oder englischer Sprache zu erbringen. In der Einberufung können weitere Institute, von denen der Nachweis erstellt werden kann, zugelassen werden.

...."

Auf Grundlage des neugefassten § 17 der Satzung hatte die Beklagte zu ihrer Hauptversammlung am 24. Mai 2007geladen. In dieser Hauptversammlung wurden u. a. folgende Beschlüsse gefasst: zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2006, zu TOP 3 die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006, zu TOP 4 die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsjahrs für das Geschäftsjahr 2006, zu TOP 5 die Wahl der A AG zum Abschlussprüfer und Konzernabschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2007 sowie zu TOP 6 die Wahl von 4 bestimmten Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern.

U. a. der hiesige Kläger hatte im Verfahren 3/5 O 178/07 des Landgerichts Frankfurt am Main gegen den satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 Nichtigkeits- und gegen die genannten Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24. Mai 2007 Nichtigkeits- und Anfechtungsklage erhoben. Das Landgericht hatte die Nichtigkeitsklagen für unbegründet gehalten, den Anfechtungsklagen hingegen stattgegeben. Mit Urteil vom 17.03.2009 (5 U 9/08) hat der Senat die Berufung der damaligen Kläger zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Die Sache ist nunmehr beim BGH anhängig (Az.: II ZR 105/09).

Zwischenzeitlich hatte die Beklagte zur Hauptversammlung am 29.05.2008 - im Bundesanzeiger am 15.04.2008 veröffentlicht - eingeladen (Bl. 49 bis 56 d. A.) unter Bekanntmachung der Tagesordnung, die zu TOP 2 a) bis e) die Beschlussfassung über die Bestätigung der angefochtenen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24. Mai 2007 vorsah. In der Einladung heißt es auszugsweise zur

"Teilnahme an der Hauptversammlung

....

Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind gemäß § 17 der Satzung diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines von ihrem depotführenden Institut ausgestellten Nachweises ihres Anteilsbesitzes bis zum Ablauf des 21. Mai 2008 (24:00 Uhr im MESZ) bei der Gesellschaft unter der nachfolgenden Adresse angemeldet haben: ...

Der Nachweis muss sich auf den Beginn des 8. Mai 2008 (0:00 Uhr MESZ) beziehen und muss ... zusammen mit der Anmeldung ... zugehen. ...

Nach ordnungsgemäßem Eingang des Nachweises werden den Aktionären Eintrittskarten für die Hauptversammlung übersandt. ..."

In der Hauptversammlung wurden die Bestätigungsbeschlüsse gefasst, gegen die der anwesende Kläger stimmte und anschließend zur Niederschrift des Notars Widerspruch einlegte.

Die Kläger hat die Auffassung vertreten, die Bestätigungsbeschlüsse seien nichtig, da sie in einer unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG einberufenen Hauptversammlung gefasst worden seien, denn § 17 Abs. 2 der Satzung sei nicht nur unbestimmt und deshalb unzulässig, sondern diese Satzungsbestimmung beruhe bereits auf einem nichtigen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006. Auch jene Versammlung sei unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG einberufen worden, weil - ohne satzungsmäßige oder rechtliche Grundlage - fälschlich zwei verschiedene Möglichkeiten für den Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme und Ausübung des Stimmrechts aufgezeigt worden seien.

Es habe die bisherige Satzungsregelung mit dem Hinterlegungserfordernis weiter gegolten, und zwar mit der weiteren Folge, dass die Einberufungsfrist von 30 Tagen vom Hinterlegungstag (21. Tag vor der Versammlung) zurückzurechnen sei und sich nicht nur um 7 Tage, sondern um insgesamt 21 Tage verlängert habe, so dass die Bekanntmachung am 15.04.2008 die Einberufungsfrist nicht habe wahren können. Die nichtige Satzungsbestimmung habe nicht deshalb, weil sie im Handelsregister eingetragen gewesen sei, der Einladung zugrunde gelegt werden dürfen.

Es habe außerdem in der Einberufung die Angabe gefehlt, dass für die Teilnahme oder die Ausübung des Stimmrechts im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur derjenige gelte, der den Nachweis erbracht habe (§ 123 Abs. 3 Satz 4 AktG). Das stehe nicht in Einklang mit EU-Aktionärsrichtlinie (2007/36 EG Nr. L 184, kurz ARUG), nach der bei der Einberufung der Hauptversammlung die Angabe aufzunehmen sei, dass nur Personen zur Teilnahme und Stimmabgabe berechtigt seien, die an dem Stichtag Aktionäre seien, was sich auch aus der Begründung des Referentenentwurfs zur Umsetzung der ARUG ergebe.

Wegen Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24.05.2007 scheide ihre Bestätigung aus. Jedenfalls seien die Bestätigungsbeschlüsse anfechtbar, weil - wie der Kläger behauptet hat - der Geschäftbericht der Gesellschaft für das Jahr 2006, also der Jahresabschluss der Beklagten und der Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2006 sowie der gemeinsame Lagebericht für die AG und den B Konzern sowie der Bericht des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2006 nicht vorgelegt worden seien.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.

Da schon die Einladung zur Hauptversammlung am 1.12.2006 den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe, sei die Satzungsregelung in § 17 wirksam.

Die Geschäftsberichte, Jahresabschlüsse sowie der gemeinsame Lagebericht des Jahres 2006 seien ab dem Zeitpunkt der Einberufung auf der Homepage der Beklagten im Internet zugänglich und in den Geschäftsräumen ausgelegt gewesen, während der Hauptversammlung hätten sie sich vollständig am Wortmeldetisch befunden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 116 bis 124 d. A), auf die angefochtene Entscheidung wird auch wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge Bezug genommen, die Klage als unbegründet abgewiesen, einen Ladungs- oder Bekanntmachungsmangel für die Hauptversammlung am 1.12.2006 verneint, § 17 Abs. 2 der Satzung für wirksam und die Beklagte nicht für verpflichtet gehalten, darauf hinzuweisen, dass eine Aktienveräußerung nach dem Stichtag unschädlich für das Teilnahme und Stimmrecht sei. Die Ausgangsbeschlüsse seien lediglich anfechtbar gewesen, also der Bestätigung zugänglich, das Vorbringen des Klägers, notwendige Unterlagen hätten nicht ausgelegen, sei nach der Erwiderung der Beklagten unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag das Klagebegehren weiterverfolgt.

Er hält die Argumentation des Landgerichts für widersprüchlich, wenn es bei Einberufung einer nach dem 1.11.2005 stattfindenden Hauptversammlung die Angabe dessen, was sich aus § 123 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG ergibt, für erforderlich, aber die Angabe dessen für entbehrlich halte, was sich § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG normiert. Das Unterlassen dieser Angabe führe den Aktionär in die Irre, weil er dann annehme, er müsse seinen Aktienbesitz bis zur Versammlung aufrechterhalten, um seines Teilnahme und Stimmrechts nicht verlustig zu gehen.

Das mit der Klage gerügte Fehlen von Unterlagen sei darauf gestützt, dass diese Vorlage in der Tagesordnung zur Hauptversammlung nicht genannt worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.09.2008 - 3 -5 O 119/08 - abzuändern und festzustellen, dass folgender in der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.05.2008 unter Punkt 2) der Tagesordnung gefasste Beschluss nichtig ist:

"Beschlussfassung über die Bestätigung der von der Hauptversammlung der Gesellschaft am 24.05.2007 gefassten Beschlüsse gemäß § 244 AktG

a) Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2006

b) Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006

c) Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006

d) Beschlussfassung über die Wahl der A AG, O1 zum Abschlussprüfer und Konzernabschlussprüfer

e) die Wahl folgender Herren als Aufsichtsratsmitglieder:

C, selbständiger Unternehmensberater, O2

D, selbständiger Unternehmensberater, O3

Dr. E, Rechtsanwalt und Partner der Anwaltssozietät ..., O4

F, Geschäftsführer der G GmbH, O5

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und - nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung - gerechtfertigt worden.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet, weder beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Im Ergebnis ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Bestätigung (§ 244 AktG) der in der Hauptversammlung vom 24.05.2007 gefassten Ausgangsbeschlüsse nicht daran scheitert, dass diese ihrerseits nichtig gewesen seien, denn nichtige Beschlüsse hätten nicht bestätigt werden können (allgemeine Meinung, vgl. nur Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 244, Rz. 2).

Die bestätigten Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24.05.2007 waren nicht nichtig. Wie der Senat in dem im Vorprozess ergangenen Urteil vom 17. März 2009 (5 U 9/08, veröffentlicht bei Juris), auf dessen Gründe unter II. (Seite 8 ff) er Bezug nimmt, ausgeführt hat (Seite 11 ff), lag der einzig in Betracht kommende Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG nicht vor, weil für die Einberufung zur Hauptversammlung vom 24.05.2007 die geänderte Fassung des § 17 der Satzung der Beklagten maßgeblich dafür war, welche Angaben in der Einberufung gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderlich waren.

§ 17 der Satzung der Beklagten ist wirksam.

Der satzungsändernde Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 zu §§ 16, 17 der Satzung war nicht nichtig, weil auch dieser Beschluss nicht in einer Hauptversammlung gefasst worden war, die unter Verstoß gegen § 121 Abs.3 Satz 2 AktG einberufen gewesen wäre. Denn, was der Senat im Urteil vom 17. März 2009 näher ausgeführt hat (Seite 9 bis 11 oben), waren in der Einberufung zu jener Hauptversammlung die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen, korrekt angegeben. Obwohl die Satzung der Beklagten vor der Hauptversammlung vom 1.12.2006 noch nicht an die neue Vorschrift des § 123 AktG angepasst war, ist in der Einberufung zutreffend auf Möglichkeit des alternativen Nachweises durch Hinterlegung oder Vorlage eines Nachweises des Aktienbesitzes durch das depotführende Institut hingewiesen worden. Zu diesen Bedingungen gehört der Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme.

§ 16 Satz 2 EGAktG zur Anwendung des ab 1.11.2005 geltenden Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ("UMAG") bestimmt bei Gesellschaften, die wie im Fall der Beklagten ihre Satzung noch nicht an die gesetzliche Neuregelung angepasst hatten, die Fortgeltung der bisherigen Satzungsregelung mit einer Anpassung für den Hinterlegungsstichtag. Die Beklagte ist, wie in § 16 Satz 2 EGAktG vorausgesetzt, ein börsennotiertes Unternehmen. Ob und inwieweit neben den Nachweismöglichkeiten, wie sie in der (Alt-) Satzung geregelt sind, die Nachweismöglichkeiten des novellierten Gesetzesrechts für börsennotierte Unternehmen gelten sollen, bedarf der Auslegung der Übergangsbestimmung. Diese nimmt der Senat in ständiger Rechtsprechung (zuletzt Urteil vom 17. März 2009, ferner Urteil vom 13. Januar 2009 - 5 U 13/08, zitiert nach Juris, Rz. 16 ff) dahin vor, dass die Anordnung zur Fortgeltung der alten Satzungsbestimmung in § 16 Satz 2 EGAktG nur den Anwendungsbereich des Satzes 1 in § 123 AktG n. F betrifft.

Die vom Senat vertretene Auslegung entspricht den Geboten der Rechtssicherheit und wird - soweit ersichtlich - einschränkungslos in der Rechtsprechung (vgl. OLG Stuttgart vom 12.10.2007, 20 U 13/07 - ZIP 2007, 182; OLG Stuttgart vom 15.10.2008, 20 U 19/07 - zitiert nach juris, dort Rz. 76; OLG München vom 17.1.2008, 7 U 2358/07 - AG 2008, 508; LG Krefeld vom 20.12.2006, 11 O 70/06 - ZIP 2007, 730, Senat 5 U 65/07 vom 14.10.2008 - nicht veröffentlicht) wie von der ganz überwiegenden Fachliteratur (vgl. etwa Hüffer, a. a. O., § 123 Rz. 17, derselbe a. a. O. Rz. 11; Schmitt/Lutter/Ziemons, AktG, 2008, § 123 Rz. 37) gutgeheißen.

Die Neufassung des § 17 der Satzung ist hinreichend bestimmt und wirksam. Die Formulierung in § 17 Abs. 2 der Satzung: "Der Nachweis des Anteilsbesitzes nach Abs. 1 muss sich auf den in der Einberufung benannten, gesetzlich bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung beziehen.", räumt dem Vorstand nicht unzulässiger Weise ein Bestimmungsrecht ein, weil sich der Nachweis des Anteilsbesitzes gemäß § 123 Abs. 3 S. 3 AktG auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen hat und nicht ersichtlich ist, warum es erforderlich sein sollte, diese gesetzliche Bestimmung wörtlich in die Satzung zu übernehmen (Senatsurteil vom 17. März 2009, S. 11).

In der Einladung zur Hauptversammlung vom 24.05.2007 bedurfte es ebenso wenig wie in derjenigen zur Hauptversammlung vom 29.05.2008 eines Hinweises auf den Regelungsgehalt in § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft für die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur gilt, wer den Nachweis erbracht hat.

Die Bedeutung der durch das UMAG eingeführten Vorschrift erschöpft sich darin, eine unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft im Verhältnis zur Gesellschaft anzuordnen und eine der Eintragung des Namensaktionärs im Aktienregister (§ 67 Abs. 2 AktG ) entsprechende Anordnung zu treffen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 14). Für derartige Legitimationsregelungen ist anerkannt, dass sie keine Bedingungen der Teilnahme und Stimmrechtsausübung darstellen und selbst dann nicht mitgeteilt werden müssen, wenn die Satzung mit der gesetzlichen Regelung übereinstimmende Bestimmungen enthält (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1997, 1153, 1160/1 m. w. N.).

Aus der "Richtlinie 2007/36/EG L 184/17 vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften" (ARUG) und dem Referentenentwurf zum ARUG (Bundesratsdrucksache 847/08) kann der Kläger nichts für seine abweichende Rechtsansicht herleiten. Die Richtlinie fordert in Artikel 5 Abs. 3 c), dass die Einberufung die Erläuterung enthält, dass nur die Personen berechtigt sind, an der Hauptversammlung teilzunehmen und ihr Stimmrecht auszuüben, die an diesem Stichtag Aktionäre sind. Dem genügten die Einberufungen der Beklagten, weil dort jeweils klar zum Ausdruck gebracht war, dass die Teilnahme- und Stimmberechtigung von der Vorlage des geforderten Nachweises abhing, dass das diesbezüglich keinen höheren Erkenntnisgewinn bringenden Wort "nur" fehlte, ist unschädlich. Dem Referentenentwurf zum ARUG ist zu entnehmen (Begründungsteil, S. 40), dass die Entwurfsverfasser die in der Richtlinienbestimmung zusätzlich geforderte (warnende) Erläuterung bereits als von der allgemeinen Formulierung in § 121 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 ("Voraussetzungen für die Teilnahme") AktG in der Fassung des Entwurfs - hiernach sind die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts sowie gegebenenfalls den Nachweisstichtag nach § 123 Abs. 3 Satz 3 (AktG in der Fassung des Entwurfs) anzugeben - erfasst und keiner expliziten Erwähnung für bedürftig halten.

Die Einberufungen zur Hauptversammlung hatten keine Angaben zu der Frage zu enthalten, ob ein Aktionär seine Aktien nach dem Stichtag für den "record date" bis zum Ende der Hauptversammlung halten muss, weil dies gerade keine Bedingung für die Teilnahme und Stimmrechtsausübung im Sinne von § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 15.10.2008, AG 2009, 124, Juris-Rz. 78).

Auch die ARUG fordert dies nicht, sie sieht in Artikel 7 Abs. 1 b) lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten sicher stellen, dass das Recht eines Aktionärs, seine Aktien zu veräußern oder anderweitig zu übertragen, in dem Zeitraum zwischen dem Nachweisstichtag und der Hauptversammlung keiner Beschränkung unterliegt, der es zu anderen Zeiten nicht unterliegt.

Das vom Kläger zu Unrecht mit dem vom UMAG nicht veränderten Wortlaut des § 118 Abs. 1 AktG begründete Argument, das Unterlassen des Hinweises wecke bei dem typischen Kleinaktionär die irrige Vorstellung, er müsse seine Aktien bis zur Hauptversammlung halten, um teilnahme- und stimmberechtigt zu sein, lasse sich also ohne die Angabe, er dürfe seine Aktien nach dem Nachweiszeitpunkt insoweit gefahrlos veräußern, von der Teilnahme an der Versammlung abhalten, greift nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass weder die Vorschriften §§ 121 ff AktG, noch § 53a AktG die Gesellschaft verpflichten, ihren Aktionären Rechtsvorschriften des Aktiengesetzes zu erläutern.

Mit der Erwähnung der Regelung des § 123 Abs. 3 Satz 4 AktG, die mit dieser Frage in nur mittelbarem Zusammenhang steht, die der Kläger aber in diesem Zusammenhang für geboten hält, wäre dem Aktionär nicht gedient, weil nicht ersichtlich ist, die Mitteilung der Vorschrift in der Einladung könnte geeignet sein, eine etwaige derartige Fehlvorstellung des Aktionärs auszuräumen.

Zu Unrecht verweist der Kläger auf das Senatsurteil vom 17.06.2008 (5 U 27/07, veröffentlicht bei Juris). In jener Entscheidung hat der Senat in einem Fall, in dem die Satzung von Namensaktien ausging, während (noch) Inhaberaktien vorlagen, nur die Vorgaben von § 123 Abs. 3 Satz 2 bis 4 AktG für maßgeblich erklärt , jedoch nicht ausgeführt, dass die Regelung des § 123 Abs.3 Satz 4 AktG in der Einberufung habe angegeben werden müssen.

Nachdem für die Einberufung im Hinblick auf die vorstehend begründete Wirksamkeit der Satzungsänderung zu §§ 16, 17 durch Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 die geänderte Fassung des § 17 maßgeblich dafür war, welche Angaben in der Einberufung gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderlich waren, sind die in der Hauptversammlung vom 29.05.2008 gefassten Bestätigungsbeschlüsse nicht, was allein in Betracht zu ziehen war, gemäß § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

Die Bestätigungsbeschlüsse sind weiter nicht wegen eines Gesetzes- oder Satzungsverstoßes anfechtbar (§ 243 Abs. 1 AktG).

Der vom den Kläger gerügte Verstoß der Nichtbeachtung der Einberufungsfrist (§ 123 Abs. 2 AktG), der einen Anfechtungsgrund darstellen würde (§ 243 Abs. 1 AktG; Senatsurteil vom 17.03.2009, S. 12 mittig; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 241 Rz. 9), liegt nicht vor.

Der Einwand fußt auf der zu Unrecht reklamierten Nichtigkeit der Anpassung des § 17 der Satzung an das UMAG in der Hauptversammlung vom 1.12.2006 und ist unberechtigt. Die Bekanntmachung der Einladung im 15.04.2008 elektronischen Bundesanzeiger am 15.04.2008 war rechtzeitig und hat die satzungsmäßige gesetzliche Mindestfrist von 30 Tagen vor dem maßgeblichen Stichtag (§ 123 Abs. 1 AktG) gewahrt. Weil die Satzung eine Anmeldung vorsieht, tritt für die Berechnung der Einberufungsfrist an die Stelle des Tages der Versammlung der Tag, bis zu dessen Ablauf sich die Aktionäre vor der Versammlung anzumelden hatten (§ 123 Abs. 2 S. 2 AktG). Dies war der 21. Mai 2008, weil der sich eigentlich bei Rückrechnung ergebende 21. Tag vor der Hauptversammlung - der 22. Mai 2008 - auf den Feiertag Fronleichnam fiel und deshalb an seine Stelle der zeitlich vorhergehende Werktag trat (§ 123 Abs. 4 AktG). Bei Rückrechnung vom 21. Mai 2008, wobei dieser Tag nicht mitgerechnet wird (§ 123 Abs. 4 AktG), fällt das Ende der Frist auf den 21. April 2008.

Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, die Einberufungsfrist sei ferner deshalb nicht gewahrt gewesen, weil die Anpassung der Satzung an § 123 AktG am 1.12.2006 nichtig sei und mangels Anpassung nach der unveränderten Satzungsbestimmung mit dem Hinterlegungserfordernis die Einberufungsfrist vom 21. Tag vor der Versammlung zurückzurechnen sei, greift das deshalb nicht durch, weil die Satzungsänderung - wie vorstehend ausgeführt - wirksam war (vgl. Senatsurteil vom 17.03.2009, S. 15, 2. Abs.).

Der vom Kläger weiter gerügte Anfechtungsgrund, den er in der Berufungsinstanz dahin darlegt, das mit der Klage gerügte Fehlen von Unterlagen sei darauf gestützt, dass diese Vorlage in der Tagesordnung zur Hauptversammlung nicht genannt worden sei, ist nicht zu berücksichtigen.

Erstinstanzlich hatte der Kläger noch behauptet - woran er in der Berufungsinstanz nicht festhält, entgegen § 175 Abs. 2 Satz 1 AktG seien in der Hauptversammlung der Jahresabschluss der Beklagten und der Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2006 sowie der gemeinsame Lagebericht für die AG und den B Konzern sowie der Bericht des Aufsichtsrats für das Jahr 2006 nicht vorgelegt worden.

Die Anfechtungsgründe müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) klageweise geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 15, 177, 180; BGHZ 32, 318, 323; BGHZ 120, 141, 156; Senatsurteil vom 17.07.2007 - 5 U 229/05, AG 2007, 672, Juris-Rz. 30). Das ist mit dem behaupteten Anfechtungsgrund in der Einkleidung des zweitinstanzlichen Vortrags nicht geschehen, weil innerhalb der Anfechtungsfrist, also in der Klageschrift vom Kläger im Tatsächlichen etwas ganz anderes, also ein anderer Anfechtungsgrund geltend gemacht worden war.

Der Einwand geht aber zudem in der Sache fehl, denn in der Einladung werden auf S. 6 unter dem Punkt "Verfügbarkeit von Unterlagen" die vom Kläger benannten sämtlich aufgeführt und als auf der Homepage der Gesellschaft zur Einsichtnahme und zum Download zur Verfügung stehend, in den Geschäftsräumen am Sitz der Gesellschaft als zur Einsichtnahme ausliegend bezeichnet und ihre unverzügliche, kostenlose Übersendung in Abschrift an jeden Aktionär angeboten und darauf hingewiesen, dass sie auch in der Hauptversammlung ausliegen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung